Vindplaats: Kantonrechter Amsterdam 31 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7711

Uitspraak

Een werkneemster die op basis van een nulurencontract werkte en na meer dan een jaar werken ziek uitviel, had recht op doorbetaling van loon tijdens ziekte op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren tijdens de laatste twaalf maanden.

Bij een transportbedrijf dat zich bezig houdt met het vervoer van sierteeltproducten (zoals bloemen en planten) is op 17 februari 2020 een werkneemster in dienst getreden in de functie van chauffeur. Met de werkneemster wordt een nulurencontract gesloten voor de duur van een jaar. Daarna wordt overlegd over het voortzetten van de arbeidsovereenkomst maar er wordt geen overeenstemming bereikt over het te werken aantal uren. Desondanks blijft de werkneemster wel werken. Zij werkt dan meer uren dan voorheen. Op 8 april 2021 valt de werkneemster ziek uit. Dan ontstaat een geschil over het aantal uren waarover de werkgever het loon tijdens ziekte moet doorbetalen. De werkneemster claimt loon over het gemiddelde aantal uren dat zij heeft gewerkt in de periode van drie maanden voorafgaand aan haar eerste ziektedag. De werkgever stelt dat deze periode niet representatief is. Hij wijst er op dat het werk in het vervoer van sierteeltproducten zich kenmerkt door pieken en dalen en stelt dat hij de werkneemster bovendien meer heeft laten werken omdat zij in verband met een echtscheiding behoefte had aan meer inkomen om een hypotheek te kunnen krijgen voor de koop van een huis. Hij stelt dat de hoogte van het tijdens ziekte door te betalen loon moet worden berekend op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren over de periode van een jaar. Daarop zou de werkneemster ook recht hebben op basis van het na twaalf maanden verplichte aanbod voor een vaste arbeidsomvang en op basis van de toepasselijke cao.
De kantonrechter volgt het standpunt van de werkgever. De werkneemster doet terecht een beroep op het rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeidsduur en claimt op basis daarvan terecht loondoorbetaling op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren over een periode van drie maanden. Maar de werkgever kan tegenbewijs leveren en het beroep op de cao-bepaling is geschikt om dat tegenbewijs te leveren. Uit de wetsgeschiedenis blijkt bovendien dat een langere periode dan drie maanden aangewezen kan zijn in geval van seizoenschommelingen. Ook het feit dat de werkgever extra werkzaamheden aan de werkneemster had opgedragen in verband met haar privé-omstandigheden is volgens de kantonrechter een argument om niet uit te gaan van het gemiddeld gewerkte aantal uren over een periode van drie maanden.

Commentaar

Nulurencontracten hebben alleen het gewenste effect (namelijk dat alleen loon betaald moet worden als er ook gewerkt wordt) gedurende de eerste zes maanden. Daarna is de werkgever verplicht om ook loon te betalen als er niet gewerkt wordt, als dat niet werken tenminste het gevolg is van omstandigheden die niet in de risicosfeer van de werknemer liggen. In geval van ziekte moet het loon sowieso tot maximaal 104 weken (in beginsel voor 70%) worden doorbetaald. Het rechtsvermoeden betreffende de omvang van de arbeidsduur helpt de werknemer dan om de omvang van die loonvordering te bepalen, maar de werkgever kan tegenbewijs leveren. Ondanks dat oproepovereenkomsten na de eerste zes maanden niet meer het beoogde effect hebben, worden deze in de praktijk vaak lang daarna nog voortgezet.
Na een jaar wordt de positie van de werknemer nog sterker. Als de werkgever niet het wettelijk verplichte aanbod voor een vaste arbeidsomvang (gelijk aan het gemiddelde gewerkte aantal uren in de afgelopen twaalf maanden) doet, dan heeft de werknemer recht op loon over dat gemiddelde aantal uren. Daarbij hoeft de werknemer zich niet beschikbaar te hebben gehouden voor het verrichten van de arbeid.
De werkneemster heeft haar loonvordering gebaseerd op de gewerkte uren in de laatste drie maanden voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid, maar zij had ook een andere periode van drie maanden kunnen kiezen. Ook had de werkneemster al na zes maanden doorbetaling van loon kunnen vragen als zij niet werkte door omstandigheden die niet in haar risicosfeer lagen. Het is mogelijk dat de loonvordering van de werkneemster wel (gedeeltelijk) zou zijn toegewezen als zij dat gedaan had.